Eis aqui
a íntegra do parecer pelo Vice Procurador-Geral da
República, Antonio Fernando Barros e Silva de Souza,
aprovado por Cláudio Fontelles, Procurador Geral, que opina
pela procedência de uma ADIn da CONAMP contra a taxação dos
inativos.
VICE PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE Nº 3105-8
REQUERENTE: Associação
Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP
REQUERIDO : Congresso Nacional
RELATOR : Exma. Sra. Ministra Ellen Gracie
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 4º DA EMENDA
CONSTITUCIONAL Nº 41/2003. INSTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCÁRIA SOBRE INATIVOS E PENSIONISTAS.
INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA
JURÍDICA. A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA ASSEGURA, EM SEU
ARTIGO 5º, INCISO XXXVI, A PROTEÇÃO DO DIREITO ADQUIRIDO E
DO ATO JURÍDICO PERFEITO. A APOSENTADORIA SE REGE PELAS
NORMAS DE DIREITO POSITIVO VIGENTES AO TEMPO EM QUE TINHA O
SERVIDOR CONDIÇÕES DE EXERCITAR O SEU DIREITO À INATIVIDADE.
A
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA É TRIBUTO QUE EXIGE ESTRITA
VINCULAÇÃO CAUSAL ENTRE CONTRIBUIÇÃO E BENEFÍCIO. NÃO HÁ
CAUSA SUFICIENTE QUE JUSTIFIQUE A CRIAÇÃO DA NOVA
CONTRIBUIÇÃO, PORQUANTO NÃO EXISTE A PREVISÃO DE NOVOS
BENEFÍCIOS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE TRIBUTÁRIA
(ARTIGO 150, II DA CF). INEXISTENTE FATOR DE DIFERENCIAÇÃO
ENTRE OS CONTRIBUINTES, É INCONSTITUCIONAL A FIXAÇÃO DE
GRADAÇÃO DOS VALORES A SEREM RECOLHIDOS. PARECER PELA
PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. A Associação Nacional dos
Membros do Ministério Público - CONAMP, entidade a que se
tem reconhecido legitimidade ad causam para provocar o
controle abstrato de constitucionalidade, apoiada em
pareceres de Celso Antonio Bandeira de Mello, Diogo de
Figueiredo Moreira Neto e José Afonso da Silva, ajuizou ação
direta de inconstitucionalidade em face do artigo 4º da
Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, sob
o fundamento de que a referida norma viola o inciso XXXVI,
do artigo 5º, o inciso II, do artigo 150 e o inciso IV, §
4º, do artigo 60, da Constituição Federal.
2. Eis o teor do dispositivo normativo impugnado:
" Art. 4º. Os servidores inativos e os pensionistas da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e fundações, em gozo de benefícios
na data de publicação desta Emenda, bem como os alcançados
pelo disposto no seu artigo 3º, contribuirão para o custeio
do regime de que trata o art. 40 da Constituição Federal com
percentual igual ao estabelecido para os servidores
titulares de cargos efetivos.
Parágrafo único. A
contribuição previdenciária a que se refere o caput incidirá
apenas sobre a parcela dos proventos e pensões que supere:
I - cinqüenta por cento do limite máximo estabelecido para
os benefícios do regime geral de previdência social de que
trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores
inativos e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios;
II - sessenta por cento do
limite máximo estabelecido para os benefícios do regime
geral de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para
os servidores inativos e os pensionistas da União."
3. Afirma a requerente que a
imposição de obrigação tributária consistente no pagamento
de contribuição previdenciária aos servidores públicos já
aposentados e aos que já cumpriram, até a data da publicação
da Emenda Constitucional em comento, os requisitos
necessários à aposentadoria sob as regras disciplinadoras do
regime anterior, contraria o preceito contido no inciso
XXXVI, do artigo 5º, da Constituição Federal, que consagra
o princípio da irretroatividade das leis, segundo o qual "a
lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada".
4. Argumenta que o direito adquirido, integrante que é do
rol dos direitos e garantias fundamentais, não pode ser
atingido por Emenda Constitucional, nos termos previstos no
inciso IV, do parágrafo 4º, do artigo 60, pelo qual não
"será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir (...) os direitos e garantias fundamentais".
5. De outro lado, destaca que o dispositivo sob análise
encerra vício de inconstitucionalidade por afrontar o
princípio da isonomia tributária, consagrado no inciso II,
do artigo 150, da Constituição, na medida em que, caso sejam
mantidas as fórmulas de cálculo do quantum a ser recolhido,
os servidores que vierem a se aposentar sujeitar-se-ão ao
pagamento de quantia menor do que os servidores já
aposentados. E, ainda, entre o grupo dos servidores já
aposentados, seria atribuído tratamento desigual aos
servidores
estaduais, distritais e municipais e os servidores federais,
recaindo sobre aqueles a obrigação de pagar a quantia mais
elevada.
6. Em suas informações (fls. 209/216), o representante do
requerido defende a constitucionalidade da Emenda,
asseverando que o Congresso apenas aprovou um novo regime
previdenciário, adequado às necessidades atuais, e com
vistas à redução das desigualdades existentes entre as
previdências pública e privada.
7. A Advocacia-Geral da União
afirma a constitucionalidade do dispositivo impugnado, visto
que a contribuição previdenciária tem natureza de tributo, e
não é possível admitir-se a existência de um direito
adquirido a não ser tributado. Lembra que a contribuição em
questão está inserta num contexto de solidariedade, próprio
da seguridade social, devendo todos os participantes, dentre
estes os inativos e pensionistas, concorrerem para o
sistema.
8. Alega, ademais, que o
inciso XXXVI, do artigo 5º, impõe o respeito ao direito
adquirido pela atuação do legislador infraconstitucional,
pois traz em seu texto a palavra "lei", de orte que a
restrição não se aplicaria na hipótese de emenda
constitucional.
9. Por fim, afirma que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar
a ADI 2010, em que se argüía a inconstitucionalidade da Lei
9.783/96, destacou que a contribuição previdenciária dos
inativos e pensionistas reclamava uma matriz constitucional,
a qual estaria sendo garantida pela EC nº 41/2003.
10. Assiste razão à
requerente, porquanto a instituição de contribuição
previdenciária incidente sobre os proventos dos inativos e
pensões dos pensionistas, bem como dos servidores que, a
despeito de ainda não aposentados, na data da Emenda
Constitucional em questão já preenchiam os requisitos
necessários à aposentadoria, fere a garantia constitucional
de inalterabilidade do ato jurídico perfeito e do direito
adquirido, ainda que o
novo tributo tenha sido previsto em emenda constitucional.
11. O poder de emendar a Constituição é manifestação do
chamado poder constituinte derivado, ou em linguagem mais
apropriada, do poder constituído, que difere
substancialmente do poder constituinte originário, único
apto a inaugurar nova ordem jurídica, podendo impor,
inclusive, alteração ou supressão das garantias e direitos
individuais.
12. Sendo o poder de emendar um poder subalterno, está
obrigado a respeitar os limites de atuação estabelecidos
pela Constituição Federal que, de forma expressa, impõe, em
seu artigo 60, § 4º, inciso IV, a proteção dos direitos e
garantias individuais, erigidos à categoria de cláusula
pétrea :
" Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante
proposta:
.........................................................................
§ 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir:
.........................................................................
IV - os direitos e garantias
individuais."
13. Pois bem, é entendimento
pacífico que o respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito
adquirido e à coisa julgada, proclamado no artigo 5º, inciso
XXXVI, do texto constitucional, está inserto no rol dos
direitos e garantias individuais, inatingível, portanto, à
modificação por via da emenda constitucional.
14. É irrelevante para a
solução da questão a alegação no sentido de que a palavra
lei contida no dispositivo supramencionado se restringe às
leis infraconstitucionais, mais especificamente às leis
ordinárias; e, por outro lado, não é correta a afirmação de
que a Constituição admite a possibilidade de supressão dos
direitos adquiridos singular e concretamente considerados,
visto que apenas proíbe a edição de emenda que tendente a
abolir a previsão geral e abstrata, no elenco dos direitos e
garantias individuais, da garantia do direito adquirido.
15. José Afonso da Silva, no
parecer trazido à colação pela autora, mostra que a
interpretação restritiva do conceito de lei não tem
relevância para o deslinde da questão em debate:
"3. Antes da promulgação da
Constituição de 1988 entendia-se que não havia direito
adquirido contra norma constitucional, fosse ela originária
ou derivada. Hoje, no entanto, é necessário distinguir entre
as normas constitucionais provenientes da atuação do poder
constituinte originário - normas constitucionais originarias
- e as normas constitucionais provenientes de emendas
constitucionais - normas constitucionais derivadas. Quanto
às
primeiras, dúvida alguma resta de que não se submetem ao
direito anterior e, por isso, não estão sujeitas a respeitar
o direito adquirido. Neste aspecto basta lembrar Pontes de
Miranda: ´A constituição é rasoura que desbasta o direito
anterior, para que só subsista o que for compatível com a
nova estrutura e as normas regras jurídica
constitucionais´(Cf. Comentários à Constituição de 1967 com
a Emenda n. 1 de 1969, t. VI, São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1972, p. 381), mas a Constituição pode ressalvar
como fizeram as
Constituições de 1946 e 1967.
4. Quanto às normas
constitucionais derivadas, a questão tomou novo rumo com a
Constituição de 1988, de sorte que se pode dizer que é
pacífico, na doutrina hoje, que emendas à Constituição não
podem ofender o direito adquirido (Cf. Manoel Gonçalves
Ferreira Filho, "Poder constituinte e direito adquirido!,
RDA 210/1 e ss.. Carlos Ayres Britto e Valmir Pontes Filho,
"Direito adquirido contra as emendas constitucionais", RDA
202/75 e ss.; José Afonso da Silva, "Reforma constitucional
e direito adquirido", RDA 213/121 e ss., reproduzido no
livro do autor Poder Constituinte e poder popular, Saio
Paulo, Malheiros, 2002, pp. 221 e ss.; Hudo Nigro Mazzilli,
Revista AP/MP 17/5 e ss.; Elival da Silva Ramos, Proteção
aos direitos adquiridos no direito constitucional
brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 238). Não é sequer
necessário descer a considerações tal como a de saber se no
termo "lei" do inc. XXXVI do art. 5º da Constituição Federal
se inclui
também as emendas constitucionais, porque os fundamentos da
intocabilidade do direito adquirido por elas se encontra na
vedação constante do art. 60, § 4º, IV". (fls. 72)
16. Ademais, o legislador constituinte ao utilizar a palavra
lei se referiu, na realidade, a qualquer veículo introdutor
de normas, ou seja, a quaisquer das espécies legislativas
elencadas no artigo 59 da Constituição Federal, dentre elas
a emenda constitucional, é este o entendimento do Ministro
Carlos Ayres Britto e de Valmir Pontes Filho:
" Em síntese, a norma
constitucional veiculadora da intocabilidade do direito
adquirido é norma de bloqueio de toda função legislativa
pós-Constituição. Impõe-se a qualquer dos atos estatais que
se integrem no "processo legislativo", sem exclusão das
emendas. Não fosse assim, teríamos que dizer do direito
adquirido aquilo que o gênio de Dostoievski hipotetizou em
relação ao próprio Deus: ' Se Deus não existe, então tudo é
permitido'."
17. É de se reconhecer nas expressões direito adquirido,
coisa julgada e ato jurídico perfeito realidades que se
consumaram, ou se aperfeiçoaram, e não se pode negar que o
Direito, ciência normativa das condutas humanas em
interação, tem na preservação do que validamente perfez-se -
aqui, e assim, a adequada compreensão de segurança jurídica
- a essência do seu significado, por isso que somente a
fonte primária - o constituinte originário - pode tudo
desfazer, e realizar o novo.
18. O que advém por derivação
- tal o que resulta do procedimento de emenda - não pode
desconstituir o consolidado pelo próprio Direito, no direito
adquirido, no ato jurídico perfeito e na coisa julgada,
reafirmo.
19. Logo, resta irrelevante e
ao mesmo tempo improcedente o argumento de que o direito
adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito somente
não poderiam ser prejudicados por norma infraconstitucional.
Na realidade, em relação às emendas constitucionais, a mesma
vedação deve ser observada, pois estas também são
manifestações do poder constituído e, portanto, submetem-se
aos limites impostos no texto constitucional. A
interpretação conjunta do inciso IV, do parágrafo 4º, do
artigo 60, com o inciso XXXVI, do artigo 5º, da
Constituição, deixa claro que não só as leis, mas também as
emendas constitucionais não podem prejudicar o direito
adquirido e o ato jurídico perfeito.
20. Ora, se o legislador
constituinte originário inseriu na Carta a previsão de que
não será objeto de deliberação as emendas tendentes a abolir
os direitos e garantias individuais e se, reconhecidamente,
o direito adquirido é espécie de direito individual, por
questão de lógica, não será objeto de deliberação as emendas
tendentes a abolir o direito adquirido.
21. A propósito, o professor
Raul Machado Horta, em artigo publicado na Revista rimestral
de Direito Público, nega de forma expressa a possibilidade
de o direito adquirido ser desfeito por meio de emendas,
afirmando que a Constituição é a fonte protetora do direito
adquirido e ressalvando:
" (...) a competência
desconstitutiva do direito adquirido pelo constituinte de
revisão, se aquele resultou de decisão do constituinte
originário ou de sua compatibilidade com a Constituição, é
passível de argüição de inconstitucionalidade por violação
de decisão fundamental do constituinte originário."
22. De igual modo, carece de
fundamento a assertiva apresentada nos autos segundo a qual
a Constituição proíbe a edição de emenda tendente a abolir a
previsão geral, inserta no rol dos direitos e garantias
individuais, da garantia do direito adquirido, e não cada um
destes singularmente considerados.
23. Veja-se que, na hipótese
de se considerar verdadeira tal afirmação, ter-se-ia
caracterizada situação paradoxal, segundo a qual determinado
sujeito não poderia perder a garantia do direito adquirido,
mas cada um de seus direitos adquiridos poderiam ser
uprimidos individualmente conforme o desejo do legislador
constituído.
24. É totalmente desprovida de
consistência a interpretação atribuída ao preceito sob
análise, no sentido de que somente seria inconstitucional a
alteração do próprio inciso XXXVI, do artigo 5º, e não o
prejuízo imposto ao seu conteúdo. É que sem a proteção dos
direitos adquiridos singularmente considerados, o preceito
constitucional restaria inócuo e sem aplicação. Afinal, de
que adiantaria garantir a proteção genérica dos direitos
adquiridos se o conteúdo de cada direito adquirido
individualmente considerado, pudesse ser diretamente
atingido por emendas ao texto constitucional?
25. Não se sustenta, lógica e
juridicamente, a alegação de que o legislador constituinte
erigiu à categoria de cláusula pétrea apenas a garantia
abstrata dos direitos adquiridos, e não estes, concretamente
considerados. Trata-se de interpretação que esvazia o
conteúdo dos direitos adquiridos e supõe no texto
constitucional uma divisão entre os direitos e as garantias,
na realidade inexistente, conforme lição de José Afonso da
Silva:
" (...) Não são nítidas, porém
as linhas divisórias entre direitos e garantias, como
observa Sampaio Dória, para quem "os direitos são garantias,
e as garantias são direitos", ainda que se procure
distingui-los. Nem é decisivo, em face da Constituição,
afirmar que os direitos são declaratórios e as garantias
assecuratórias, porque as garantias em certa medida são
declaradas e, às vezes, se declaram os direitos usando forma
assecuratória. A Constituição, de fato, não consigna regra
que aparte as duas categorias, nem sequer adota terminologia
precisa a respeito das garantias."
26. A tudo confirmar, tenha-se
por bem presente que o art. 5º, com todos os seus incisos,
do texto constitucional é posto no Capítulo primeiro: "Dos
Direitos e Deveres Individuais e Coletivos".
27. Portanto, a própria
Constituição, no tema, não abriu espaço a distinção. Antes,
conferiu-lhe tratamento em harmonia: direito e deveres
individuais e coletivos, de sorte que, injurídica, data
venia, a distinção que se quer operar.
28. Nesse contexto, não
poderia o legislador reformador ter editado dispositivo como
o ora impugnado, que veicula norma agressiva ao direito
adquirido e ao ato jurídico perfeito. A pretensão da autora
dirige-se exclusivamente à tutela da higidez constitucional
das normas que conferem direitos aos servidores públicos já
aposentados e aos pensionistas, vale dizer, já titulares de
ato jurídico perfeito, e aos servidores que, na data da EC
nº 1/2003, já haviam reunido todos os requisitos necessários
à aposentadoria, isto é, titulares de direito adquirido.
29. Incide, reiteramos, sobre
o dispositivo objeto da ação em comento, vício de
inconstitucionalidade material, por contrariedade ao
princípio constitucional da segurança jurídica que J.J.Gomes
Canotilho elenca entre os princípios do Estado Democrático
de Direito:
" Os princípios da proteção da
confiança e da segurança jurídica podem formular-se assim: o
cidadão deve poder confiar em que aos seus atos ou às
decisões públicas incidentes sobre seus direitos, posições
jurídicas e relações, praticados de acordo com as normas
jurídicas vigentes, se ligam os efeitos jurídicos
duradouros, previstos ou calculados com base nessas normas."
30. Não pode, desse modo, o legislador constituído ou
constituinte derivado pretender emendar a Constituição com
normas retroativas, as quais atingem situações já
concretizadas, ferindo direitos públicos e sociais
constitucionalmente assegurados pelo legislador constituinte
originário.
31. Especificamente em relação
ao tema "aposentadoria", cumpre destacar o posicionamento do
Min. Carlos Mário da Silva Velloso, em artigo intitulado
"Funcionário Público - Aposentadoria - Direito Adquirido",
nos termos citados por Carlos Valder Nascimento, Sérgio de
Andréa Ferreira e Sérgio Resende de Barros:
" Em precioso artigo
doutrinário s. Exa., invocando, legitimamente, sua qualidade
de Professor de Direito Constitucional, realça, embasado na
mais sadia doutrina e jurisprudência, que a aposentadoria se
rege, segundo seu entendimento, pelo Direito Positivo
vigente no momento em que tinha o servidor condições para
exercitar o seu direito à inativação, surgindo para o
funcionário, naquele instante, o direito ao regime jurídico
então vigorante.
(...) Aceitando, como regra
geral, se se tratar de nova Constituição, por força do Poder
Constituinte originário, não haver direito oponível à
subseqüente Carta Magna, ressalta que "cumpre indagar, em
primeiro lugar, se a reforma implica apenas modificações do
texto constitucional ou a sua substituição total."
Daí, conclui, a propósito de
simples modificação, após salientar, com Manoel Gonçalves
Ferreira filho, que " o Poder Constituinte instituído é o
próprio Poder Legislativo Constituído" e não Constituinte,
sendo " órgão subordinado como qualquer outro à
Constituição", que a emenda tem de respeitar o princípio da
irretroatividade das leis, ou seja, o ato jurídico perfeito,
o direito adquirido e a coisa julgada.
Citando Caio Mário da Silva
Pereira, no mesmo sentido, vale-se de seu exemplo de que "
uma reforma da Constituição que tenha por escopo suprimir
uma garantia antes assegurada constitucionalmente", como "a
inamovibilidade e vitaliciedade dos Juízes não atinge aquela
prerrogativa ou aquela garantia, integrada no patrimônio de
todos que gozavam do benefício." (grifos acrescidos)
32. Por fim, há que ser
destacado trecho do voto proferido pelo Min. Marco Aurélio
no julgamento do MS nº 23.047-3/ DF:
"(...) Agora, surge uma
matéria que, para mim, tem plausibilidade maior e o risco
relativamente a ela diz respeito ao óbice do § 4º quanto à
deliberação, simples eliberação - e o mandado de segurança é
preventivo -, de proposta de emenda tendente a abolir
ireitos e garantias individuais.
Retiro, Senhor Presidente,
desta menção a "direitos e garantias individuais" a maior
eficácia possível. Não posso desconhecer que o problema
previdenciário a envolver o tomador em si, dos serviços, a
União, o Estado, o Município, o Distrito Federal e, também,
o próprio prestador do serviço é sinalagmática e comutativa,
já que há a contribuiçãO do próprio servidor visando a um
resultado, um benefício.
Ora, se isso ocorre, na
expressão "direitos e garantias individuais", tem-se a
preservação, pela Carta de 1988, das situações também em
curso, não apenas dos direitos adquiridos, consideradas as
situações concretas daqueles que já atenderam às exigências
indispensáveis a alcançar-se a aposentadoria. A ordem
jurídico-constitucional há de ser percebida com o alcance de
viabilizar a almejada segurança jurídica. O que assento, e
aqui sinalizo a visão que adotarei sobre a reforma
previdenciária, é a imutabilidade das situações em curso,
tenham o tempo que tiverem. Afinal, entender-se de forma
diversa é
admitir que o Estado, que tudo pode - legisla, executa e
julga -, altere, unilateralmente, os parâmetros de
aposentadoria, fazendo-o de forma substancial. Não, isso
para mim não é possível, porquanto, repito, as contribuições
satisfeitas têm objetivo próprio e a odificação esvazia,
implicando vantagem indevida para um dos envolvidos na
relação jurídica e, o
que é pior, justamente para aquele que, a todos os títulos,
surge na posição mais confortável - o Estado."
33. De igual modo, revela-se
inconstitucional, sob o aspecto das normas constitucionais
tributárias, a instituição da ora analisada contribuição
previdenciária sobre os inativos e pensionistas.
34. A contribuição
previdenciária, não se discute, tem natureza de tributo,
devendo, por via de conseqüência, possuir todas as
características inerentes à espécie. Dispõe o artigo 195 da
Constituição Federal:
"Art. 195. A seguridade social
será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes
dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa
e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes
sobre:
.........................................................................
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência
social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e
pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de
que trata o art. 201;
III - sobre a receita dos
concurso de prognósticos
§ 1º. As receitas dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade
social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando
o orçamento da União.
........................................................................"
35. Ocorre que, conforme já
reconhecido pelo STF quando do julgamento da ADI 2010-2, a
contribuição para a seguridade social é tributo vinculado,
ou seja, o produto de sua arrecadação é especificamente
"destinado ao custeio e ao financiamento do regime de
previdência dos servidores públicos titulares de cargos
efetivos".
36. Vê-se, desse modo, que a
contribuição previdenciária só existe em função da
necessidade de que sejam custeados serviços e benefícios
específicos, os quais pressupõem a existência de uma
determinada parcela da população beneficiária, a saber, os
contribuintes.
37. Enfim, em sendo a
contribuição previdenciária um tributo vinculado, somente
poderá ser seu contribuinte o beneficiário da previdência. E
na situação ora estudada, opera-se uma peculiaridade: o
benefício principal jamais é simultâneo, ou seja, o sujeito
passivo paga a contribuição durante longo período de tempo
e, quando preenchidos os requisitos, terá direito à
aposentadoria e à percepção de determinado provento, que é a
retribuição do Estado pelas contribuições anteriormente
pagas.
38. De tais considerações
decorre uma conclusão, qual seja, a de que se o legislador
deseja impor uma nova contribuição deverá também criar um
novo benefício que a justifique, sob pena se ter como
caracterizada a cobrança de um imposto sui generis cujo fato
gerador seria a percepção de proventos de aposentadoria,
hipótese que já se configura como fato gerador do imposto de
renda.
39. Ao contrário do afirmado
nas razões da AGU, não se limitou o STF, no julgamento da
retrocitada ADI nº 2010, a vincular a instituição da
contribuição previdenciária de inativos e pensionistas à
inexistência de uma matriz constitucional, falta que estaria
suprida pela edição da Emenda Constitucional nº 41/2003.
Naquela oportunidade, também restou assentado que, ante o
caráter retributivo do sistema contributivo, sem causa
suficiente, não se justifica a instituição ou majoração da
contribuição de seguridade social:
" (...) O REGIME CONTRIBUTIVO
É, POR ESSÊNCIA, UM REGIME DE CARÁTER EMINENTEMENTE
RETRIBUTIVO. A QUESTÃO DO EQUILÍBRIO ATUARIAL (CF, ART. 195,
§ 5º). CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE PENSÕES E
PROVENTOS: AUSÊNCIA DE CAUSA SUFICIENTE.
- Sem causa suficiente, não se
justifica a instituição (ou a majoração) da contribuição de
seguridade social, pois, no regime de previdência de caráter
contributivo, deve haver, necessariamente, correlação entre
custo e benefício. A existência de estrita vinculação causal
entre contribuição e benefício põe em evidência a correção
da fórmula segundo a qual não pode haver contribuição sem
benefício, nem benefício sem contribuição."
40. Observando-se, portanto,
que a Emenda Constitucional apenas instituiu nova
contribuição previdenciária, sem especificar qualquer novo
benefício, tem-se a criação de tributo sem causa,
inconstitucional, portanto.41. Veja-se, por exemplo, o caso
dos servidores atingidos pela Emenda Constitucional nº
20/98. Tais servidores somente adquirem o direito à
aposentação após recolherem aos cofres públicos uma
determinada quantidade de contribuições, já que o artigo 40
da Constituição vincula o tempo de serviço
ao tempo de contribuição.
42. Pois bem, nessa hipótese,
o que se tem é que o servidor já está sofrendo a tributação
destinada ao financiamento da previdência social, isto é, já
está recolhendo a contribuição que, obrigatoriamente, se
destinará a assegurar que, quando da aposentação, terá ele
direito à percepção de determinado provento.
43. Ora, o estabelecimento de
uma contribuição sobre os proventos de aposentadoria
representa a tributação sobre o benefício a que faz jus o
aposentado por já ter contribuído para a previdência.
Veja-se, portanto, que não cabe argumentar que a
contribuição tem finalidade previdenciária, porque como já
afirmado, o regime contributivo previdenciário tem por
característica o fato de que o sujeito passivo contribui
hoje para garantir um enefício futuro.
44. Resta, portanto, a
pergunta: qual o benefício futuro a que terá direito o
aposentado ou pensionista que recolher a contribuição nos
moldes estatuídos pelo artigo 4º da EC 41/2003?
45. Não há resposta para a pergunta, o que corrobora o
entendimento de que o legislador reformador criou tributo
sem causa.
46. De outro lado, a
solidariedade não pode ser utilizada como fundamento para a
tributação dos inativos e pensionistas, pois, embora seja um
valor incorporado no ordenamento jurídico pátrio, através de
princípios como o da capacidade contributiva, consagrado no
parágrafo 1º, do artigo 145, da Constituição Federal, não
autoriza a criação de novos tributos, não previstos no texto
constitucional.
47. Em outras palavras, a
Constituição Federal impõe os limites a serem respeitados
pelo legislador no momento de imposição da carga tributária,
consagrando princípios como o da discriminação das rendas
tributárias, o da legalidade, o da isonomia, dentre outros,
os quais não podem ser sobrepostos pela solidariedade.
48. Enfim, a criação de uma
contribuição previdenciária somente poderia ocorrer caso
houvesse uma finalidade concreta vinculada à instituição do
novo tributo, isto é, um novo benefício a ser concedido ao
contribuinte, não sendo a solidariedade causa ou razão
legítima para a imposição da aludida contribuição, haja
vista não existir na Constituição Federal previsão acerca de
contribuição social para inativos e pensionistas, nem
tampouco, comando que possibilite, ainda que por meio de
Emenda Constitucional, tributá-los com contribuição cujos
sujeitos passivos são, na realidade, os servidores
exercentes de cargos efetivos.
49. De igual forma,
verifica-se que o artigo 4º da EC nº 41, é contrário aos
ditames insertos no inciso II, do artigo 150 da
Constituição, que consagra o chamado princípio da igualdade,
reflexo no campo tributário do princípio da isonomia
jurídica:
" Art. 150. Sem prejuízo de
outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
.........................................................................
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que
se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer
distinção em razão de ocupação profissional ou função por
eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos
rendimentos, títulos ou direitos."
50. Utiliza-se como
justificativa para a imposição de exações diferenciadas aos
servidores aposentados antes da Emenda Constitucional nº 41
e àqueles aposentados após a entrada desta em vigor, o fato
de terem sido submetidos a um tempo de contribuição menor,
ou não terem sido submetidos a qualquer contribuição, no
caso dos aposentados e pensionistas regidos pelas normas
anteriores à EC nº 20/98.
51. A afirmação leva a crer
que o legislador buscou punir, através da cobrança de uma
contribuição maior, aqueles que se aposentaram antes da
edição da EC nº 41/2003, a despeito de terem preenchido
todos os requisitos constitucionalmente previstos à época da
aposentação. Trata-se de raciocínio ilógico, porquanto não
há fundamento para a imposição de verdadeira punição,
consubstanciada na obrigatoriedade de recolher valor
contributivo maior, a quem conquistou o direito à
aposentadoria, exatamente por ter bedecido às normas legais
então vigentes.
52. Ademais, o desrespeito ao
princípio da igualdade resta evidente, uma vez que não há
entre os pretensos contribuintes características que os
tornem suficientemente diferenciados. O supratranscrito
inciso II, do artigo 150, da Constituição Federal prevê a
impossibilidade de imposição de tratamento desigual entre
contribuintes que se encontrem "em situação equivalente".
53. No caso sob análise, muito
mais do que equivalentes, as situações dos pretensos
sujeitos passivos da obrigação são idênticas: todos são
servidores aposentados ou pensionistas. Esta é,
precisamente, a situação que poderia lhes diferençar, não
havendo que se cogitar de circunstâncias paralelas, como,
por exemplo, o fato de já terem contribuído para a
previdência, para impor ônus mais elevados a uns ou a
outros.
Ante as considerações acima
expostas, manifesta-se o Ministério Público pela procedência
do pedido, para que se declare a inconstitucionalidade do
artigo 4º, do seu parágrafo único e incisos, da Emenda
Constitucional nº 41/2003.
