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Eis aqui a íntegra do parecer pelo Vice
Procurador-Geral da República, Antonio Fernando Barros e Silva de Souza,
aprovado por Cláudio Fontelles, Procurador Geral, que opina pela procedência
de uma ADIn da CONAMP contra a taxação dos inativos.
VICE PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº
3105-8
REQUERENTE: Associação Nacional dos Membros do
Ministério Público – CONAMP
REQUERIDO : Congresso Nacional
RELATOR : Exma. Sra. Ministra Ellen Gracie
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº
41/2003. INSTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCÁRIA SOBRE INATIVOS E
PENSIONISTAS. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA
JURÍDICA. A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA ASSEGURA, EM SEU ARTIGO 5º, INCISO
XXXVI, A PROTEÇÃO DO DIREITO ADQUIRIDO E DO ATO JURÍDICO PERFEITO. A
APOSENTADORIA SE REGE PELAS NORMAS DE DIREITO POSITIVO VIGENTES AO TEMPO EM
QUE TINHA O SERVIDOR CONDIÇÕES DE EXERCITAR O SEU DIREITO À INATIVIDADE. A
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA É TRIBUTO QUE EXIGE ESTRITA VINCULAÇÃO CAUSAL
ENTRE CONTRIBUIÇÃO E BENEFÍCIO. NÃO HÁ CAUSA SUFICIENTE QUE JUSTIFIQUE A
CRIAÇÃO DA NOVA CONTRIBUIÇÃO, PORQUANTO NÃO EXISTE A PREVISÃO DE NOVOS
BENEFÍCIOS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE TRIBUTÁRIA (ARTIGO 150, II DA
CF). INEXISTENTE FATOR DE DIFERENCIAÇÃO ENTRE OS CONTRIBUINTES, É
INCONSTITUCIONAL A FIXAÇÃO DE GRADAÇÃO DOS VALORES A SEREM RECOLHIDOS.
PARECER PELA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. A Associação Nacional dos Membros do
Ministério Público - CONAMP, entidade a que se tem reconhecido legitimidade
ad causam para provocar o controle abstrato de constitucionalidade, apoiada
em pareceres de Celso Antonio Bandeira de Mello, Diogo de Figueiredo Moreira
Neto e José Afonso da Silva, ajuizou ação direta de inconstitucionalidade em
face do artigo 4º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003,
sob o fundamento de que a referida norma viola o inciso XXXVI, do artigo 5º,
o inciso II, do artigo 150 e o inciso IV, § 4º, do artigo 60, da
Constituição Federal.
2. Eis o teor do dispositivo normativo impugnado:
" Art. 4º. Os servidores inativos e os pensionistas da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações,
em gozo de benefícios na data de publicação desta Emenda, bem como os
alcançados pelo disposto no seu artigo 3º, contribuirão para o custeio do
regime de que trata o art. 40 da Constituição Federal com percentual igual
ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.
Parágrafo único. A contribuição previdenciária
a que se refere o caput incidirá apenas sobre a parcela dos proventos e
pensões que supere:
I - cinqüenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do
regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição
Federal, para os servidores inativos e pensionistas dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios;
II - sessenta por cento do limite máximo
estabelecido para os benefícios do regime geral de que trata o art. 201 da
Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da
União."
3. Afirma a requerente que a imposição de
obrigação tributária consistente no pagamento de contribuição previdenciária
aos servidores públicos já aposentados e aos que já cumpriram, até a data da
publicação da Emenda Constitucional em comento, os requisitos necessários à
aposentadoria sob as regras disciplinadoras do regime anterior, contraria o
preceito contido no inciso XXXVI, do artigo 5º, da Constituição Federal, que
consagra
o princípio da irretroatividade das leis, segundo o qual "a lei não
prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".
4. Argumenta que o direito adquirido, integrante que é do rol dos direitos e
garantias fundamentais, não pode ser atingido por Emenda Constitucional, nos
termos previstos no inciso IV, do parágrafo 4º, do artigo 60, pelo qual não
"será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir (...) os
direitos e garantias fundamentais".
5. De outro lado, destaca que o dispositivo sob análise encerra vício de
inconstitucionalidade por afrontar o princípio da isonomia tributária,
consagrado no inciso II, do artigo 150, da Constituição, na medida em que,
caso sejam mantidas as fórmulas de cálculo do quantum a ser recolhido, os
servidores que vierem a se aposentar sujeitar-se-ão ao pagamento de quantia
menor do que os servidores já aposentados. E, ainda, entre o grupo dos
servidores já aposentados, seria atribuído tratamento desigual aos
servidores
estaduais, distritais e municipais e os servidores federais, recaindo sobre
aqueles a obrigação de pagar a quantia mais elevada.
6. Em suas informações (fls. 209/216), o representante do requerido defende
a constitucionalidade da Emenda, asseverando que o Congresso apenas aprovou
um novo regime previdenciário, adequado às necessidades atuais, e com vistas
à redução das desigualdades existentes entre as previdências pública e
privada.
7. A Advocacia-Geral da União afirma a
constitucionalidade do dispositivo impugnado, visto que a contribuição
previdenciária tem natureza de tributo, e não é possível admitir-se a
existência de um direito adquirido a não ser tributado. Lembra que a
contribuição em questão está inserta num contexto de solidariedade, próprio
da seguridade social, devendo todos os participantes, dentre estes os
inativos e pensionistas, concorrerem para o sistema.
8. Alega, ademais, que o inciso XXXVI, do
artigo 5º, impõe o respeito ao direito adquirido pela atuação do legislador
infraconstitucional, pois traz em seu texto a palavra "lei", de orte que a
restrição não se aplicaria na hipótese de emenda constitucional.
9. Por fim, afirma que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 2010, em
que se argüía a inconstitucionalidade da Lei 9.783/96, destacou que a
contribuição previdenciária dos inativos e pensionistas reclamava uma matriz
constitucional, a qual estaria sendo garantida pela EC nº 41/2003.
10. Assiste razão à requerente, porquanto a
instituição de contribuição previdenciária incidente sobre os proventos dos
inativos e pensões dos pensionistas, bem como dos servidores que, a despeito
de ainda não aposentados, na data da Emenda Constitucional em questão já
preenchiam os requisitos necessários à aposentadoria, fere a garantia
constitucional de inalterabilidade do ato jurídico perfeito e do direito
adquirido, ainda que o
novo tributo tenha sido previsto em emenda constitucional.
11. O poder de emendar a Constituição é manifestação do chamado poder
constituinte derivado, ou em linguagem mais apropriada, do poder
constituído, que difere substancialmente do poder constituinte originário,
único apto a inaugurar nova ordem jurídica, podendo impor, inclusive,
alteração ou supressão das garantias e direitos individuais.
12. Sendo o poder de emendar um poder subalterno, está obrigado a respeitar
os limites de atuação estabelecidos pela Constituição Federal que, de forma
expressa, impõe, em seu artigo 60, § 4º, inciso IV, a proteção dos direitos
e garantias individuais, erigidos à categoria de cláusula pétrea :
" Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
.........................................................................
§ 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
.........................................................................
IV - os direitos e garantias individuais."
13. Pois bem, é entendimento pacífico que o
respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada,
proclamado no artigo 5º, inciso XXXVI, do texto constitucional, está inserto
no rol dos direitos e garantias individuais, inatingível, portanto, à
modificação por via da emenda constitucional.
14. É irrelevante para a solução da questão a
alegação no sentido de que a palavra lei contida no dispositivo
supramencionado se restringe às leis infraconstitucionais, mais
especificamente às leis ordinárias; e, por outro lado, não é correta a
afirmação de que a Constituição admite a possibilidade de supressão dos
direitos adquiridos singular e concretamente considerados, visto que apenas
proíbe a edição de emenda que tendente a abolir a previsão geral e abstrata,
no elenco dos direitos e garantias individuais, da garantia do direito
adquirido.
15. José Afonso da Silva, no parecer trazido à
colação pela autora, mostra que a interpretação restritiva do conceito de
lei não tem relevância para o deslinde da questão em debate:
"3. Antes da promulgação da Constituição de
1988 entendia-se que não havia direito adquirido contra norma
constitucional, fosse ela originária ou derivada. Hoje, no entanto, é
necessário distinguir entre as normas constitucionais provenientes da
atuação do poder constituinte originário - normas constitucionais
originarias - e as normas constitucionais provenientes de emendas
constitucionais - normas constitucionais derivadas. Quanto às
primeiras, dúvida alguma resta de que não se submetem ao direito anterior e,
por isso, não estão sujeitas a respeitar o direito adquirido. Neste aspecto
basta lembrar Pontes de Miranda: ´A constituição é rasoura que desbasta o
direito anterior, para que só subsista o que for compatível com a nova
estrutura e as normas regras jurídica constitucionais´(Cf. Comentários à
Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. VI, São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1972, p. 381), mas a Constituição pode ressalvar como fizeram
as
Constituições de 1946 e 1967.
4. Quanto às normas constitucionais derivadas,
a questão tomou novo rumo com a Constituição de 1988, de sorte que se pode
dizer que é pacífico, na doutrina hoje, que emendas à Constituição não podem
ofender o direito adquirido (Cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, "Poder
constituinte e direito adquirido!, RDA 210/1 e ss.. Carlos Ayres Britto e
Valmir Pontes Filho, "Direito adquirido contra as emendas constitucionais",
RDA 202/75 e ss.; José Afonso da Silva, "Reforma constitucional e direito
adquirido", RDA 213/121 e ss., reproduzido no livro do autor Poder
Constituinte e poder popular, Saio Paulo, Malheiros, 2002, pp. 221 e ss.;
Hudo Nigro Mazzilli, Revista AP/MP 17/5 e ss.; Elival da Silva Ramos,
Proteção aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro, São
Paulo, Saraiva, 2003, p. 238). Não é sequer necessário descer a
considerações tal como a de saber se no termo "lei" do inc. XXXVI do art. 5º
da Constituição Federal se inclui
também as emendas constitucionais, porque os fundamentos da intocabilidade
do direito adquirido por elas se encontra na vedação constante do art. 60, §
4º, IV". (fls. 72)
16. Ademais, o legislador constituinte ao utilizar a palavra lei se referiu,
na realidade, a qualquer veículo introdutor de normas, ou seja, a quaisquer
das espécies legislativas elencadas no artigo 59 da Constituição Federal,
dentre elas a emenda constitucional, é este o entendimento do Ministro
Carlos Ayres Britto e de Valmir Pontes Filho:
" Em síntese, a norma constitucional
veiculadora da intocabilidade do direito adquirido é norma de bloqueio de
toda função legislativa pós-Constituição. Impõe-se a qualquer dos atos
estatais que se integrem no "processo legislativo", sem exclusão das
emendas. Não fosse assim, teríamos que dizer do direito adquirido aquilo que
o gênio de Dostoievski hipotetizou em relação ao próprio Deus: ' Se Deus não
existe, então tudo é permitido'."
17. É de se reconhecer nas expressões direito adquirido, coisa julgada e ato
jurídico perfeito realidades que se consumaram, ou se aperfeiçoaram, e não
se pode negar que o Direito, ciência normativa das condutas humanas em
interação, tem na preservação do que validamente perfez-se - aqui, e assim,
a adequada compreensão de segurança jurídica - a essência do seu
significado, por isso que somente a fonte primária - o constituinte
originário - pode tudo desfazer, e realizar o novo.
18. O que advém por derivação - tal o que
resulta do procedimento de emenda - não pode desconstituir o consolidado
pelo próprio Direito, no direito adquirido, no ato jurídico perfeito e na
coisa julgada, reafirmo.
19. Logo, resta irrelevante e ao mesmo tempo
improcedente o argumento de que o direito adquirido, a coisa julgada e o ato
jurídico perfeito somente não poderiam ser prejudicados por norma
infraconstitucional. Na realidade, em relação às emendas constitucionais, a
mesma vedação deve ser observada, pois estas também são manifestações do
poder constituído e, portanto, submetem-se aos limites impostos no texto
constitucional. A interpretação conjunta do inciso IV, do parágrafo 4º, do
artigo 60, com o inciso XXXVI, do artigo 5º, da Constituição, deixa claro
que não só as leis, mas também as emendas constitucionais não podem
prejudicar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito.
20. Ora, se o legislador constituinte
originário inseriu na Carta a previsão de que não será objeto de deliberação
as emendas tendentes a abolir os direitos e garantias individuais e se,
reconhecidamente, o direito adquirido é espécie de direito individual, por
questão de lógica, não será objeto de deliberação as emendas tendentes a
abolir o direito adquirido.
21. A propósito, o professor Raul Machado
Horta, em artigo publicado na Revista rimestral de Direito Público, nega de
forma expressa a possibilidade de o direito adquirido ser desfeito por meio
de emendas, afirmando que a Constituição é a fonte protetora do direito
adquirido e ressalvando:
" (...) a competência desconstitutiva do
direito adquirido pelo constituinte de revisão, se aquele resultou de
decisão do constituinte originário ou de sua compatibilidade com a
Constituição, é passível de argüição de inconstitucionalidade por violação
de decisão fundamental do constituinte originário."
22. De igual modo, carece de fundamento a
assertiva apresentada nos autos segundo a qual a Constituição proíbe a
edição de emenda tendente a abolir a previsão geral, inserta no rol dos
direitos e garantias individuais, da garantia do direito adquirido, e não
cada um destes singularmente considerados.
23. Veja-se que, na hipótese de se considerar
verdadeira tal afirmação, ter-se-ia caracterizada situação paradoxal,
segundo a qual determinado sujeito não poderia perder a garantia do direito
adquirido, mas cada um de seus direitos adquiridos poderiam ser uprimidos
individualmente conforme o desejo do legislador constituído.
24. É totalmente desprovida de consistência a
interpretação atribuída ao preceito sob análise, no sentido de que somente
seria inconstitucional a alteração do próprio inciso XXXVI, do artigo 5º, e
não o prejuízo imposto ao seu conteúdo. É que sem a proteção dos direitos
adquiridos singularmente considerados, o preceito constitucional restaria
inócuo e sem aplicação. Afinal, de que adiantaria garantir a proteção
genérica dos direitos adquiridos se o conteúdo de cada direito adquirido
individualmente considerado, pudesse ser diretamente atingido por emendas ao
texto constitucional?
25. Não se sustenta, lógica e juridicamente, a
alegação de que o legislador constituinte erigiu à categoria de cláusula
pétrea apenas a garantia abstrata dos direitos adquiridos, e não estes,
concretamente considerados. Trata-se de interpretação que esvazia o conteúdo
dos direitos adquiridos e supõe no texto constitucional uma divisão entre os
direitos e as garantias, na realidade inexistente, conforme lição de José
Afonso da Silva:
" (...) Não são nítidas, porém as linhas
divisórias entre direitos e garantias, como observa Sampaio Dória, para quem
"os direitos são garantias, e as garantias são direitos", ainda que se
procure distingui-los. Nem é decisivo, em face da Constituição, afirmar que
os direitos são declaratórios e as garantias assecuratórias, porque as
garantias em certa medida são declaradas e, às vezes, se declaram os
direitos usando forma assecuratória. A Constituição, de fato, não consigna
regra que aparte as duas categorias, nem sequer adota terminologia precisa a
respeito das garantias."
26. A tudo confirmar, tenha-se por bem
presente que o art. 5º, com todos os seus incisos, do texto constitucional é
posto no Capítulo primeiro: "Dos Direitos e Deveres Individuais e
Coletivos".
27. Portanto, a própria Constituição, no tema,
não abriu espaço a distinção. Antes, conferiu-lhe tratamento em harmonia:
direito e deveres individuais e coletivos, de sorte que, injurídica, data
venia, a distinção que se quer operar.
28. Nesse contexto, não poderia o legislador
reformador ter editado dispositivo como o ora impugnado, que veicula norma
agressiva ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. A pretensão da
autora dirige-se exclusivamente à tutela da higidez constitucional das
normas que conferem direitos aos servidores públicos já aposentados e aos
pensionistas, vale dizer, já titulares de ato jurídico perfeito, e aos
servidores que, na data da EC nº 1/2003, já haviam reunido todos os
requisitos necessários à aposentadoria, isto é, titulares de direito
adquirido.
29. Incide, reiteramos, sobre o dispositivo
objeto da ação em comento, vício de inconstitucionalidade material, por
contrariedade ao princípio constitucional da segurança jurídica que
J.J.Gomes Canotilho elenca entre os princípios do Estado Democrático de
Direito:
" Os princípios da proteção da confiança e da
segurança jurídica podem formular-se assim: o cidadão deve poder confiar em
que aos seus atos ou às decisões públicas incidentes sobre seus direitos,
posições jurídicas e relações, praticados de acordo com as normas jurídicas
vigentes, se ligam os efeitos jurídicos duradouros, previstos ou calculados
com base nessas normas."
30. Não pode, desse modo, o legislador constituído ou constituinte derivado
pretender emendar a Constituição com normas retroativas, as quais atingem
situações já concretizadas, ferindo direitos públicos e sociais
constitucionalmente assegurados pelo legislador constituinte originário.
31. Especificamente em relação ao tema
"aposentadoria", cumpre destacar o posicionamento do Min. Carlos Mário da
Silva Velloso, em artigo intitulado "Funcionário Público - Aposentadoria -
Direito Adquirido", nos termos citados por Carlos Valder Nascimento, Sérgio
de Andréa Ferreira e Sérgio Resende de Barros:
" Em precioso artigo doutrinário s. Exa.,
invocando, legitimamente, sua qualidade de Professor de Direito
Constitucional, realça, embasado na mais sadia doutrina e jurisprudência,
que a aposentadoria se rege, segundo seu entendimento, pelo Direito Positivo
vigente no momento em que tinha o servidor condições para exercitar o seu
direito à inativação, surgindo para o funcionário, naquele instante, o
direito ao regime jurídico então vigorante.
(...) Aceitando, como regra geral, se se
tratar de nova Constituição, por força do Poder Constituinte originário, não
haver direito oponível à subseqüente Carta Magna, ressalta que "cumpre
indagar, em primeiro lugar, se a reforma implica apenas modificações do
texto constitucional ou a sua substituição total."
Daí, conclui, a propósito de simples
modificação, após salientar, com Manoel Gonçalves Ferreira filho, que " o
Poder Constituinte instituído é o próprio Poder Legislativo Constituído" e
não Constituinte, sendo " órgão subordinado como qualquer outro à
Constituição", que a emenda tem de respeitar o princípio da irretroatividade
das leis, ou seja, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa
julgada.
Citando Caio Mário da Silva Pereira, no mesmo
sentido, vale-se de seu exemplo de que " uma reforma da Constituição que
tenha por escopo suprimir uma garantia antes assegurada
constitucionalmente", como "a inamovibilidade e vitaliciedade dos Juízes não
atinge aquela prerrogativa ou aquela garantia, integrada no patrimônio de
todos que gozavam do benefício." (grifos acrescidos)
32. Por fim, há que ser destacado trecho do
voto proferido pelo Min. Marco Aurélio no julgamento do MS nº 23.047-3/ DF:
"(...) Agora, surge uma matéria que, para mim,
tem plausibilidade maior e o risco relativamente a ela diz respeito ao óbice
do § 4º quanto à deliberação, simples eliberação - e o mandado de segurança
é preventivo -, de proposta de emenda tendente a abolir ireitos e garantias
individuais.
Retiro, Senhor Presidente, desta menção a
"direitos e garantias individuais" a maior eficácia possível. Não posso
desconhecer que o problema previdenciário a envolver o tomador em si, dos
serviços, a União, o Estado, o Município, o Distrito Federal e, também, o
próprio prestador do serviço é sinalagmática e comutativa, já que há a
contribuiçãO do próprio servidor visando a um resultado, um benefício.
Ora, se isso ocorre, na expressão "direitos e
garantias individuais", tem-se a preservação, pela Carta de 1988, das
situações também em curso, não apenas dos direitos adquiridos, consideradas
as situações concretas daqueles que já atenderam às exigências
indispensáveis a alcançar-se a aposentadoria. A ordem
jurídico-constitucional há de ser percebida com o alcance de viabilizar a
almejada segurança jurídica. O que assento, e aqui sinalizo a visão que
adotarei sobre a reforma previdenciária, é a imutabilidade das situações em
curso, tenham o tempo que tiverem. Afinal, entender-se de forma diversa é
admitir que o Estado, que tudo pode - legisla, executa e julga -, altere,
unilateralmente, os parâmetros de aposentadoria, fazendo-o de forma
substancial. Não, isso para mim não é possível, porquanto, repito, as
contribuições satisfeitas têm objetivo próprio e a odificação esvazia,
implicando vantagem indevida para um dos envolvidos na relação jurídica e, o
que é pior, justamente para aquele que, a todos os títulos, surge na posição
mais confortável - o Estado."
33. De igual modo, revela-se inconstitucional,
sob o aspecto das normas constitucionais tributárias, a instituição da ora
analisada contribuição previdenciária sobre os inativos e pensionistas.
34. A contribuição previdenciária, não se
discute, tem natureza de tributo, devendo, por via de conseqüência, possuir
todas as características inerentes à espécie. Dispõe o artigo 195 da
Constituição Federal:
"Art. 195. A seguridade social será financiada
por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a
ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
.........................................................................
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não
incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime
geral de previdência social de que trata o art. 201;
III - sobre a receita dos concurso de
prognósticos
§ 1º. As receitas dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos
respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União.
........................................................................"
35. Ocorre que, conforme já reconhecido pelo
STF quando do julgamento da ADI 2010-2, a contribuição para a seguridade
social é tributo vinculado, ou seja, o produto de sua arrecadação é
especificamente "destinado ao custeio e ao financiamento do regime de
previdência dos servidores públicos titulares de cargos efetivos".
36. Vê-se, desse modo, que a contribuição
previdenciária só existe em função da necessidade de que sejam custeados
serviços e benefícios específicos, os quais pressupõem a existência de uma
determinada parcela da população beneficiária, a saber, os contribuintes.
37. Enfim, em sendo a contribuição
previdenciária um tributo vinculado, somente poderá ser seu contribuinte o
beneficiário da previdência. E na situação ora estudada, opera-se uma
peculiaridade: o benefício principal jamais é simultâneo, ou seja, o sujeito
passivo paga a contribuição durante longo período de tempo e, quando
preenchidos os requisitos, terá direito à aposentadoria e à percepção de
determinado provento, que é a retribuição do Estado pelas contribuições
anteriormente pagas.
38. De tais considerações decorre uma
conclusão, qual seja, a de que se o legislador deseja impor uma nova
contribuição deverá também criar um novo benefício que a justifique, sob
pena se ter como caracterizada a cobrança de um imposto sui generis cujo
fato gerador seria a percepção de proventos de aposentadoria, hipótese que
já se configura como fato gerador do imposto de renda.
39. Ao contrário do afirmado nas razões da
AGU, não se limitou o STF, no julgamento da retrocitada ADI nº 2010, a
vincular a instituição da contribuição previdenciária de inativos e
pensionistas à inexistência de uma matriz constitucional, falta que estaria
suprida pela edição da Emenda Constitucional nº 41/2003. Naquela
oportunidade, também restou assentado que, ante o caráter retributivo do
sistema contributivo, sem causa suficiente, não se justifica a instituição
ou majoração da contribuição de seguridade social:
" (...) O REGIME CONTRIBUTIVO É, POR ESSÊNCIA,
UM REGIME DE CARÁTER EMINENTEMENTE RETRIBUTIVO. A QUESTÃO DO EQUILÍBRIO
ATUARIAL (CF, ART. 195, § 5º). CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE
PENSÕES E PROVENTOS: AUSÊNCIA DE CAUSA SUFICIENTE.
- Sem causa suficiente, não se justifica a
instituição (ou a majoração) da contribuição de seguridade social, pois, no
regime de previdência de caráter contributivo, deve haver, necessariamente,
correlação entre custo e benefício. A existência de estrita vinculação
causal entre contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula
segundo a qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem
contribuição."
40. Observando-se, portanto, que a Emenda
Constitucional apenas instituiu nova contribuição previdenciária, sem
especificar qualquer novo benefício, tem-se a criação de tributo sem causa,
inconstitucional, portanto.41. Veja-se, por exemplo, o caso dos servidores
atingidos pela Emenda Constitucional nº 20/98. Tais servidores somente
adquirem o direito à aposentação após recolherem aos cofres públicos uma
determinada quantidade de contribuições, já que o artigo 40 da Constituição
vincula o tempo de serviço
ao tempo de contribuição.
42. Pois bem, nessa hipótese, o que se tem é
que o servidor já está sofrendo a tributação destinada ao financiamento da
previdência social, isto é, já está recolhendo a contribuição que,
obrigatoriamente, se destinará a assegurar que, quando da aposentação, terá
ele direito à percepção de determinado provento.
43. Ora, o estabelecimento de uma contribuição
sobre os proventos de aposentadoria representa a tributação sobre o
benefício a que faz jus o aposentado por já ter contribuído para a
previdência. Veja-se, portanto, que não cabe argumentar que a contribuição
tem finalidade previdenciária, porque como já afirmado, o regime
contributivo previdenciário tem por característica o fato de que o sujeito
passivo contribui hoje para garantir um enefício futuro.
44. Resta, portanto, a pergunta: qual o
benefício futuro a que terá direito o aposentado ou pensionista que recolher
a contribuição nos moldes estatuídos pelo artigo 4º da EC 41/2003?
45. Não há resposta para a pergunta, o que corrobora o entendimento de que o
legislador reformador criou tributo sem causa.
46. De outro lado, a solidariedade não pode
ser utilizada como fundamento para a tributação dos inativos e pensionistas,
pois, embora seja um valor incorporado no ordenamento jurídico pátrio,
através de princípios como o da capacidade contributiva, consagrado no
parágrafo 1º, do artigo 145, da Constituição Federal, não autoriza a criação
de novos tributos, não previstos no texto constitucional.
47. Em outras palavras, a Constituição Federal
impõe os limites a serem respeitados pelo legislador no momento de imposição
da carga tributária, consagrando princípios como o da discriminação das
rendas tributárias, o da legalidade, o da isonomia, dentre outros, os quais
não podem ser sobrepostos pela solidariedade.
48. Enfim, a criação de uma contribuição
previdenciária somente poderia ocorrer caso houvesse uma finalidade concreta
vinculada à instituição do novo tributo, isto é, um novo benefício a ser
concedido ao contribuinte, não sendo a solidariedade causa ou razão legítima
para a imposição da aludida contribuição, haja vista não existir na
Constituição Federal previsão acerca de contribuição social para inativos e
pensionistas, nem tampouco, comando que possibilite, ainda que por meio de
Emenda Constitucional, tributá-los com contribuição cujos sujeitos passivos
são, na realidade, os servidores exercentes de cargos efetivos.
49. De igual forma, verifica-se que o artigo
4º da EC nº 41, é contrário aos ditames insertos no inciso II, do artigo 150
da Constituição, que consagra o chamado princípio da igualdade, reflexo no
campo tributário do princípio da isonomia jurídica:
" Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios:
.........................................................................
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em
situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação
profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação
jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos."
50. Utiliza-se como justificativa para a
imposição de exações diferenciadas aos servidores aposentados antes da
Emenda Constitucional nº 41 e àqueles aposentados após a entrada desta em
vigor, o fato de terem sido submetidos a um tempo de contribuição menor, ou
não terem sido submetidos a qualquer contribuição, no caso dos aposentados e
pensionistas regidos pelas normas anteriores à EC nº 20/98.
51. A afirmação leva a crer que o legislador
buscou punir, através da cobrança de uma contribuição maior, aqueles que se
aposentaram antes da edição da EC nº 41/2003, a despeito de terem preenchido
todos os requisitos constitucionalmente previstos à época da aposentação.
Trata-se de raciocínio ilógico, porquanto não há fundamento para a imposição
de verdadeira punição, consubstanciada na obrigatoriedade de recolher valor
contributivo maior, a quem conquistou o direito à aposentadoria, exatamente
por ter bedecido às normas legais então vigentes.
52. Ademais, o desrespeito ao princípio da
igualdade resta evidente, uma vez que não há entre os pretensos
contribuintes características que os tornem suficientemente diferenciados. O
supratranscrito inciso II, do artigo 150, da Constituição Federal prevê a
impossibilidade de imposição de tratamento desigual entre contribuintes que
se encontrem "em situação equivalente".
53. No caso sob análise, muito mais do que
equivalentes, as situações dos pretensos sujeitos passivos da obrigação são
idênticas: todos são servidores aposentados ou pensionistas. Esta é,
precisamente, a situação que poderia lhes diferençar, não havendo que se
cogitar de circunstâncias paralelas, como, por exemplo, o fato de já terem
contribuído para a previdência, para impor ônus mais elevados a uns ou a
outros.
Ante as considerações acima expostas,
manifesta-se o Ministério Público pela procedência do pedido, para que se
declare a inconstitucionalidade do artigo 4º, do seu parágrafo único e
incisos, da Emenda Constitucional nº 41/2003.
Brasília, 20 de abril de 2004.
ANTONIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA
VICE PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Aprovo:
CLAUDIO FONTELES
Procurador-Geral da República
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